При заключении сделок, требующих предоплаты, таких как договоры купли-продажи, аренды и другие, очень часто возникает вопрос, что должно иметь место, аванс или задаток? В обиходном употреблении значения этих слов зачастую совпадают. Принципиальная разница между задатком и авансом, как правило, не видна, что на практике приводит к нежелательным последствиям для участников сделки.

Согласно статье 380 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной стороной другой в счет будущих платежей по сделке для обеспечения ее исполнения и подтверждения серьезности намерений по проведению сделки.
Авансом признается сумма, которая передается перед совершением сделки одной стороной другой в счет причитающихся по сделке платежей. Цель уплаты аванса похожа на задаток — подтверждение реальности намерений в совершении сделки, но без обеспечения исполнения. В Гражданском кодексе не содержится отдельных статей, посвященных авансу. Упоминание об авансе можно встретить лишь в пункте 3 ст. 380 ГК, согласно которому, в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
В чем же всё-таки заключаются различия?
Во-первых, в выполняемых функциях. Задаток, исходя из определения, выполняет три функции: обеспечительную, доказательственную и платежную. Обеспечительная функция направлена на создание внешнего по отношению к обеспечиваемому обязательству источника его исполнения. Доказательственная функция заключается в том, что задаток всегда выдается и служит доказательством заключения договора. Платежная функция — задаток представляет собой часть платежа по основному договору, который задаткодатель обязан передать задаткополучателю, таким образом, проявляя свою платежеспособность. Аванс же выполняет только платежную функцию.
Во-вторых, в форме заключения соглашения. Соглашение о задатке заключается только в письменной форме с указанием того, что переданная сумма является именно задатком. Пункт 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает, что соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме независимо от суммы задатка. Устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные статьей 162 ГК РФ, то есть стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Таким образом, если письменная форма не соблюдена, то переданную сумму следует считать авансом. Соглашение об авансе может быть заключено в простой письменной форме, кроме того, в случае с авансом возможно составление односторонней расписки от получателя аванса.
В-третьих, в последствиях неисполнения обязательства. Прекращение обязательства, обеспеченного задатком, до его исполнения по соглашению сторон — задаток возвращается; при неисполнении обязательства должником по основному обязательству — задаток остается у кредитора; при неисполнении обязательства кредитором по основному обязательству — задаток должен быть возвращен в двойном размере. Кроме того, сторона виновная в неисполнении обязательства обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором. Судьба аванса в таких случаях подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расценивается как неосновательное обогащение.
Отметим, что существуют несколько групп договоров, которые считаются заключенными с момента государственной регистрации. К таким договорам относятся все сделки с жилыми объектами недвижимости. Это создает ситуацию, когда включение положения о задатке в договор, который вступает в силу с момента государственной регистрации, и уплата суммы задатка до государственной регистрации такого договора не будут приводить появлению санкций, предусмотренных положениями о задатке. Это связано с тем, что такие договоры считаются заключенными с момента государственной регистрации в силу пункта 3 статьи 433 ГК РФ.
Поэтому в таких случаях денежная сумма, переданная одной стороной другой в счет причитающихся по сделке платежей, всегда будет являться авансом.
Это же правило касается и договоров аренды, заключаемых на срок более года, так как договоры, заключенные на меньший срок, не подлежат государственной регистрации.
Соглашение о задатке является наиболее надежным способом добиться исполнения сделки. Даже если обязательство не исполняется по вине другой стороны, лицо, передавшее или получившее задаток, сможет компенсировать свои убытки. Однако по этой же причине стороны не хотят принимать на себя ответственность. Это противоречие решается путем использования простого аванса, который не несет в себе обеспечительной функции.

Юрисконсульт АНО «Юридический Центр «Гарант» Макарова О.В.